传销牟利是诈骗还是非法经营？
案情
2005年7月至2006年7月间,刘某、牟某、余某等3人先后来到安阳市，以直销天津天狮生物有限公司保健品为名进行非法传销活动。在此期间，3人还以介绍工作、做生意赚大钱等为诱饵，将他们在湖北省老家的亲戚、朋友、同学、熟人等多人骗到安阳，然后在他们租住的安阳市殷都区某村居民房内对这些人员进行所谓的培训“洗脑”，主要讲授公司管理制度、资金分成、如何发
一年时间内，刘某发展下线8名，非法经营数额22400元。除去对需要产品的下线人员仅给一套价值500多元的产品并对部分业绩突出人员发放工资奖金外，刘某从中非法获利17600元。牟某、余某两人共发展下线9人，非法经营数额25200元，其中牟某非法获利15200元，余某非法获利1万元。
审理
法院审理后认为，被告人刘某等3人从事非法传销经营活动，扰乱市场经济秩序，情节严重，遂于2007年4月10日依法以非法经营罪判处刘某有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币2万元，判处牟某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1.6万元，判处余某有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金1万元。
评析
该案件在法庭审理过程中出现两种意见。一种意见认为，刘某3人的行为应定诈骗罪，并根据诈骗罪的有关规定退还赃款。受害人张某及其代理人等坚持此种意见。
另一种意见认为，刘某3人的行为应定非法经营罪，并按照非法经营罪的有关规定定罪处罚。
笔者同意第二种意见。最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照我国《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”司法实践中，往往发生受害人出于退赃考虑，主张对传销行为以诈骗罪定罪量刑的情形。这样的话他们就完全处于受害人的地位,而不是传销参与者，因为根据国务院《禁止传销条例》的规定，对传销参与者而言是不存在退赃问题的，所有违法所得要一律没收。本案中，刘某3人的行为主要是以推销公司产品为形式，以维持公司正常运转为前提，许诺且实际兑现部分下线高额提成奖金，主要犯罪所得来源于收取被害人所谓的“入门加盟”费用。综观3人行为，其核心内容是以高额回报为诱饵，吸引消费者，非法经营的特征较诈骗更为明显。
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